Prezados Leandro e Roberto,

Inicialmente, louvo a iniciativa de ambos em debater tão relevante questão. Me chamo André, sou advogado militante e estudante de Direito Constitucional Eleitoral. Sou pós-graduado em Direito Público pelo Instituto de Direito Público de Brasília - IDP e pós-graduando em Direito Eleitoral pela LFG.

Acompanhei o debate já em andamento e gostaria de fazer alguns apontamentos que considero pertinentes especialmente no que tocam "Presunção de Inocência".

Penso que a presunção de inocência, elencada no 5°, LVII da CF dirige-se EXCLUSIVAMENTE aos cidadãos, assim entendidos como "cidadãos-do-povo". A presunção absoluta não se estende aos cidadãos "representantes-do-povo".  Aqueles que intencionam encarnar o Estado como seu representante ou administrador não são "cidadãos-do-povo" mas "representantes do povo". Há aqui, uma clara distinção de sujeitos de direito. Explico.

O princípio da igualdade, insculpido no artigo 5º, caput da Carta determina os limites não só dos direitos individuais de todos os cidadãos individualmente, mas, acima de tudo, delimita os parâmetros dos dispositivos legais e do próprio legislador, a quem é defeso redigir norma discriminatória em prol ou em in pejus de uma determinada pessoa ou grupo (da mesma forma que é defeso ao julgador interpretar norma discriminatoriamente), sem que haja nesse discrímen motivo/razão justa e lógica que a justifique.

A máxima aristotélica: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual conduz à necessidade de se responder alguns questionamentos, a saber, “quem são iguais”, “quem são desiguais”, “qual ou quais os critérios de igualdade ou desigualdade” legitimamente manipuláveis que permitiriam a distinção de pessoas e situações em sujeitos de direito diversos para fins de entrega da prestação jurisdicional sem que haja gravames ao princípio da isonomia

Em outras palavras, o que se busca é uma correlação, razão/motivo lógico entre a desigualdade identificada e o tratamento jurídico diverso a ser aplicado. E mais. É necessário que esse tratamento diverso advindo dessa desigualdade seja compatível com outros princípios e normas constantes da Carta Federal. O que se busca evitar é a escolha de critérios objetivos aleatórios e arbitrários, isto é, sem qualquer pertinência justificadora da diferenciação a ser dispensada ou harmonia com preceitos contidos na Constituição.

Ao passo que o "cidadão-do-povo" pode viver sua vida, dentro de um determinado conjunto de regras que lhe asseguram direitos e garantias, assim entendidas as normas/leis, como melhor lhe convier, a razão de ser do "representante-do-povo" (candidato/parlamentar) é representar os interesses de um determinado grupo que o legitima através do voto. É do compromisso com seus representados e atenção aos princípios da administração pública que faz surgir a capacidade eletiva passiva do indivíduo-representante-do-povo, a encarnação do Estado.

Sujeitos de direito cuja tarefa seja atender primariamente interesses da coletividade são sujeitos de direito distintos daqueles cuja obrigação seja atender seus interesses individuais - dentro das normas estabelecidas - e por essa razão a presunção de inocência deve ser relativizada para o "cidadão-representante-do-povo"

Mais. No caso da democracia representativa, é fundamental estabelecermos quem é o sujeito de direito beneficiário da norma. Não paira dúvidas que o principal sujeito de direito da democracia é o povo ou a coletividade.

Estamos seguros de que o Brasil é um Estado Democrático de Direito (art. 1°, I, CF/88). Essa premissa implica em reconhecer que vivemos num Estado não-intervencionista e é, inclusive, utilizada por aqueles que defendem a presunção de absoluta inocência de candidatos no registro de candidatura quando não houver sentença penal condenatória transitada em julgado.

Ocorre que, quando do registro de candidatura não se opõem ESTADO x CANDIDATO. E por isso não é justificável o liberalismo estatal diante de uma sentença penal condenatória ainda não transitada em julgado para aquele que intenciona encarnar o Estado na condição de "representante do povo".

Quando do registro de candidatura, a relação jurídica ali a ser examinada é CANDIDATO x COLETIVIDADE. Neste prisma, é de se concluir que o sujeito da norma protetiva (democracia) é a coletividade. Ao garantir a presunção de inocência ao candidato já condenado pelo Poder Judiciário, se está preterindo a coletividade em benefício do indivíduo.

Consideremos a seguinte analogia hipotética.

Num processo onde se discute a guarda de uma menor, admitamos que tanto o pai quanto a mãe tenham condições sócio-econômica-educacionais idênticas, mas que o pai responda a processo criminal onde é acusado de aliciar mulheres e promover prostituição, já tendo sido condenado em 1ª instância.

Poderia tal fato ser usado como critério definidor sobre quem teria a posse da criança? Se assim o fizesse, estaria o Juiz incidindo em uma presunção de culpabilidade?

Ao usar da prudência e cautela para determinar que não é recomendável que um pai que esteja recorrendo de sentença penal condenatória que lhe imputou o crime de rufianismo tenha a guarda de uma filha não incorre em uma “pré-executividade” da sentença não transitada em julgado, ou em presunção de culpabilidade.

Ao se julgar uma demanda onde uma terceira pessoa é o sujeito da proteção jurisdicional, deve-se levar em consideração os interesses jurídicos do sujeito das normas protetivas – na hipótese a criança, no nosso debate a coletividade - para que seja definido, não a culpabilidade do pai em processo penal de rufianismo, mas na não-recomendação do deferimento de guarda de menor por quem, ainda que não possua sentença penal condenatória transitada em julgado, já teve o pronunciamento do poder judiciário no sentido de entendê-lo culpado das acusações feitas.

A potencialidade do dano no caso hipotético em aplicar a máxima da presunção absoluta de inocência poderia ser irreversível e não poderia sobrepor-se ao direito de quem a ação – guarda da menor – visa proteger.

Ao intérprete constitucional cabe a tarefa de fazer uma interpretação mais larga da Constituição, pautando-se, de maneira mais estreita, às normas principiológicas para que possa guardar a integridade dos princípios ao aplicar os preceitos legais. Isso significa não fazer uma interpretação constitucional solitária ou destoante do espírito ou da razão de ser da norma.

Não nos parece razoável crer que a Constituição pode servir de escudo para que indivíduos com uma vida pregressa sinuosa possam encarnar o Estado desgarrados de moralidade e probidade administrativa. Não seria este o preço a pagar pela democracia.

A experiência política, eleitoral e constitucional de uma nação só vem com o decurso do tempo. Com a Constituição de 1988 conseguimos as garantias e liberdades fundamentais. O desafio agora é aprendermos com a experiência para darmos a correta interpretação ao texto constitucional.

As mais amistosas saudações!

André Andrade